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宪法学与行政法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近年来,伴随着我国城市流动人口快速增长,城市生态环境和公共服务资源的承载力不断增大,各类社会矛盾也随之凸显。当前,破解我国城市病的根本问题在于人口规模的合理调控,传统的人口管理方式目前已经很难适应我国社会的发展,必须坚持法治思维和法治方式,创新户籍管理形式特别是流动人口管理的方法和手段。居住证制度的实施不仅是户籍改革的必经阶段,更是城市人口调控的重要方法与举措。一方面,我国的居住证立法工作应在充分调研与深入研究的基础上进行,确保居住制度最大程度上发挥其现实意义。另一方面,《居住证暂行条例》颁布前,各个地区陆续出台了若干政策,在户籍制度改革方面做出实践和尝试,并取得了不少令人瞩目的成就。本文通过查阅文献和书籍的方式,从法学角度入手,对我国居住证制度优点和不足予以深入讨论。
  第一章为导论,主要包括研究背景、研究意义,相关文献综述和研究目的及方法等。
  第二章介绍了暂住证制度的由来及发展过程,通过分析暂住证制度的弊端总结出暂住证制度不适应当前社会发展的原因。为了进一步保障我国流动人口的合法权益,中央政府和地方政府都在积极探索和改革,探索出一套适合我国经济、社会发展需求的户籍制度。
  第三章引出居住证制度,对我国居住制度进行全面的阐释,并对《居住证暂行条例》进行全面梳理,概括归纳了流动人口可以享有的基本权利和福利待遇,明确了居住证制度适用的对象及其功能。
  第四章是对我国居住证制度的合宪性分析,本文认为,居住证制度符合宪法人权保障的基本原则和宪法市场经济规范要求,体现了宪法平等权的基本要求和宪法尊重知识分子的政策。
  第五章是对我国现行居住证制度提出了一些问题:没有完全实现迁徙自由、没有实现教育权的平等。随后结合国外相关法律制度,对比分析,提出了一些完善对策与建议。
刑法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:互联网技术的飞速发展催生出各种各样的新事物,网络虚拟财产就是其中之一。然而新事物的发展过程总是曲曲折折,不例外的也包括网络虚拟财产,从最早的中国网络游戏第一案“红月案”到近年的“浮云”木马盗窃案,以盗窃虚拟货币、游戏装备、点卡等各类网络盗窃犯罪案件层出不穷。然而由于法律的滞后性,关于网络虚拟财产的立法在我国法律中现在仍处于空白状态。为了完善这个法律缺口,我们必须大力的对网络虚拟财产进行深入的研究,从而使法律保护体系中的网络虚拟财产保护制度更加完善。
  本文将通过分析我国的立法及司法现状,借鉴其他国家和地区的经验,针对现有的关于盗窃网络虚拟财产的定性问题提出完善建议。全文共分四个部分,脉络体系如下:
  第一部分:导论。具体分析了选题背景和研究意义,通过对网络虚拟财产的理论研究和分析,可以解决盗窃网络虚拟财产适用法律的困惑问题,可以为我国适用现有盗窃罪刑法体系说提供理论上的依据。
  第二部分:系统性地论述了当前对于盗窃网络虚拟财产行为的定性的现状,主要有三种定性之争:按侵犯通信自由罪定罪处罚;按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚;按盗窃罪定罪处罚。
  第三部分:针对盗窃罪对象的财产属性,论述了网络虚拟财产符合盗窃罪对象的三种财产属性,进而可以针对盗窃网络虚拟财产的行为定性为盗窃罪。
  第四部分:对美韩、德日、我国台湾和香港地区关于盗窃网络虚拟财产法制经验作了总结归纳,在全面分析我国盗窃网络虚拟财产的法制现状的基础上,创设性提出健全我国网络虚拟财产的刑法保护之构想。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:农地合作社作为农民专业合作社的主要表现形式之一,是在家庭联产承包经营制度自身改革和发展的实践过程中创新出来的土地利用方式。它是对农村土地流转模式的创新和发展,是在“明确所有权、稳定承包权、搞活经营权”的前提下,通过股份合作的形式集中优化农地资源,实现农村土地的市场化、规模化经营。但由于理论基础研究的薄弱以及法律规范的滞后,使得农地合作社在发展过程中出现的一系列问题得不到及时解决,严重影响农地合作社的自治和发展。笔者将农地合作社置身于现代农业建设市场化进程的大环境下,将股权配置和收益分配等运行模式问题从制度中剥离开来,化繁为简,从农地合作社的法律地位出发,对内部治理机制和外部政府监管进行分析,找出其发展面临的根源问题,从而就为农地合作社提供稳定的治理环境提出相关的对策和建议。文章正文分为五个部分:
  第一部分:问题的提出。通过对湖南省郴州市农地合作社的案例研究,肯定政府扶持下的农地合作社发展现状,从中梳理现今大部分农地合作社都存在的自治问题。
  第二部分:农地合作社的法律地位分析。考究农地合作社法律地位的立法现状,明确农地合作尴尬的法律地位,从而引出下文。
  第三部分:农地合作社的内部治理。通过对农地合作社的内部组织结构的梳理,对其内部治理困境进行分析研究,并提出完善建议。
  第四部分:我国农地合作社的外部治理。列举我国农地合作社政府监管过程中出现的问题以及相关法律的空白,提出建议与对策,从而完善我国农地合作社外部监管体系。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:刑法学界一直致力于对象错误和打击错误的比较和认定研究,即使自21世纪始也未间断。可见对于对象错误和打击错误的区分和深入研究当然是非常有必要的,两者虽然同属于事实错误的范畴,但是两者所体现的行为人的主观方面是完全不同的,而行为人的主观方面又是与责任相联接的,所以对两者的处理结果必然不同,而这种不同最终表现在定罪和量刑上。如果将对象错误和打击错误混为一谈,必然会在司法判决时显失公平,最后将不利于发挥刑法的功能、实现刑法的目的。更重要的是,司法实践中常常会出现一个案件中杂糅对象错误和打击错误的情形,这就更需要我们将对象错误和打击错误作出细致区分并研究两者的处理方案。本文共分为三个部分,第一部分是刑法学中对象错误的理论界说,其中重点介绍了对象错误与打击错误的区别;第二部分是以贩卖、运输毒品罪中具体的对象错误为例,逐步分析具体符合说、法定符合说、动机说、抽象符合说和具体的违法性补充说对此例的处理情况,得出修正的具体符合说和法定符合说更适用于具体的对象错误的结论;第三部分是以贩卖、运输毒品罪中抽象的对象错误为例,逐步分析法定符合说和抽象符合说对此例的处理情况,得出两者皆可适用于抽象的对象错误的解决的结论。最后,综合第二和第三两部分内容,得出运用法定符合说解决对象错误问题更恰当的结论。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:“王海现象”中“知假买假”行为能否获得《消费者权益保护法》第五十五条以及《食品安全法》第一百四十八条第二款中规定的多倍赔偿,至今仍然存在着严重的分歧。“为生活消费需要”并不是规定需有主观上的消费目的,而仅是从客观上确定了与生产消费相对的消费行为。只要经营者存在欺诈的故意或重大过失,且消费者购买生活消费品不是用于二次销售,那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗,还是为打假获得物质利益,都属于“为生活消费”的范畴,应当受到《消费者权益保护法》的保护。“知假买假”案件所涉及的利益包括购买者利益、售假者利益及社会利益,如果将“知假买假”行为解释为是为了“营利”或“牟利”,那么许多确实因为受到欺诈的维权行动将无法受到保护,且法院的自由裁量权过大,不利于保护广大消费者的权益,更重要的是售假行为难以得到有效的遏制,社会信任度和社会利益都将受损。
  《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第二条规定的以“牟利”为目的在规范分析层面存在与上位法相抵触和法律用语不规范的嫌疑;在适用分析层面,无法准确界定以“牟利”为目的的标准,极易出现同案不同判的尴尬境地。“知假买假”索赔行为中的法律关系主体存在于经营者和消费者之间。在适用《消费者权益保护法》和《食品安全法》的惩罚性赔偿条款时,对于“欺诈”应当采取和传统民法不同的构成要件,无需要求消费者实际陷入错误的认识。根据国家工商行政管理局在1996年制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定的精神,欺诈的成立重在经营者提供了不符合质量要求的产品或服务,重在经营者采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,而不在于对消费者内心的实际心理活动做出苛求。此外,消费者受有法律上的损失不属于适用惩罚性赔偿的构成要件,且该损失不包括纯粹经济损失,我们无法苛求消费者只有受到人身或财产损害才能维护自己的权益。
  一方面,基于惩罚性赔偿制度自身具有报复、惩罚功能,对出售假冒伪劣产品的经营者具有很大的威慑力;另一方面,惩罚性赔偿制度衍生出的激励功能,可以让消费者在高额利益面前受到激励,进而主动进行维权。在消费领域中,由于经营者和消费者对产品的了解存在信息不对称的情形,应当为经营者设置较高的注意义务,并对消费者采取全方位的保护。鉴于私人实施机制在西方国家的经济法领域中已经普遍存在且发挥了重要的监督作用,笔者认为采用公权力监督执法与私人实施相结合的方式打击假冒伪劣产品是最大程度保护消费者权益的方式,而承认并保护“知假买假”行为获得惩罚性赔偿将是私人实施机制在我国的重要运用和体现。
经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:反垄断法以维护自由竞争的市场经济为目的,保障市场发挥最优化资源配置作用,进而推动经济的发展和社会的进步。根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第1条,我国反垄断法的任务为“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”。垄断与公平竞争之间的矛盾在我国特色社会主义市场经济的飞速发展过程中日益凸显,由于垄断案件的复杂多变性使得我国于2008年开始实施反垄断法效果并不尽人意,而且涉及反垄断民事诉讼案件,原告胜诉的案件屈指可数。而在中国反垄断法实施与反垄断执法实践的发展进程中,横向垄断协议违法性的认定适用何种规则这一问题历来存在较多争议,甚至本身违法原则与合理原则起源国——美国对横向垄断协议协议违法性的认定也经历了从本身违法原则到合理原则的变迁。随着社会经济的发展,垄断行为日趋多样化,日益丰富的案例素材也提供了立足中国反垄断实施反思横向垄断协议违法性的认定规则的契机。但囿于司法实践中对横向垄断协议违法性的认定与反垄断执法机构的实践认识乖离的困惑和我国反垄断法有关横向垄断协议立法的逻辑失范与笼统模糊,对有关横向垄断协议违法性认定问题成为一大瓶颈。我国反垄断法在适用本身违法原则和合理原则规制横向垄断协议行为时,应充分考虑我国的国情而不可一概而论。
  本文综合运用案例类型化分析法、比较分析法、法经济学分析法、法解释学分析法、历史研究法等多种方法,基于理论与实践考察反垄断法关于横向垄断协议违法性认定规则及其法律规制的具体内容,以探求我国反垄断法对横向垄断协议违法性的认定形成司法、执法实践相统一的认识。通过梳理相关理论和典型案例,总结出更具体化分歧点以及相关启示镜鉴以建构横向垄断协议违法性的认定结构型合理分析范式与判定标准。
  文章正文部分主要包括以下五个部分:第一部分,即导论部分,从深圳有害生物防治协会垄断案出发,通过简要分析,基于此提炼出论文后面的问题。接着简单的陈述了本文的选题背景及意义,对当前已有的规定和研究成果作出了自己的评论,对国内外研究现状进行了综述并分析了其发展的趋势,简要介绍文章论述思路和研究方法;第二部分,通过对反垄断法上“协议”的界定、横向垄断协议的内涵、本身违法原则与合理原则的历史演进和两者之间的辨析等方面的理论分析,考察了横向垄断协议认定的一般理论或原理;第三部分,从实践中典型的案例出发,总结了我国司法审判与反垄断执法实践认识上的分歧点,另外,对域外横向垄断协议违法性认定规则的具体实践进行考察,主要以美国与欧盟为例,阐述了其横向垄断协议违法性认定规则的经验与启示;第四部分,反观与检讨中国反垄断法上关于横向垄断协议的认定规则,梳理我国反垄断立法模式的理论学说并予以辩驳,在检讨我国司法实践横向垄断协议违法性认定的适用方法与学界分析模式与逻辑思路的基础上,厘清我国横向垄断协议违法性认定及其适用规则,区分显而易见达成的协议、决定与相对隐蔽达成的协同行为两部分,根据损害其他经营者、消费者的权益,排除、限制竞争的严重程度,以及社会危害性的程度分情形判断,以结构型合理分析范式以实现司法与执法实践认识法统一路径。在最后的结语中,概括了全文的内容,并提炼了论文的研究成果,以期为横向垄断协议违法性认定的规则提供可资统一借鉴的判断标准。希冀为完善我国反垄断法对横向垄断协议违法性实质认定形成相统一的认识作出一定贡献,促进我国横向垄断协议违法性认定在理论认知与司法实务的实践与发展,对反垄断法在理论领域的研究和实践都有重要的指导意义。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:随着“大众创业,万众创新”的提出,掀起了“草根创业”的新浪潮,形成了“人人创新”的新势态,越来越多的个人和小微企业加入到创新创业的队伍中来,层出不穷的新兴项目需要大量的资金投入,同时我国股权众筹将对更多普通公众投资者开放,股权众筹行业也迎来了新机遇,但是,投资者的保护问题也日益凸显,投资者的权益无法得到保障,这些问题成为制约了行业发展的主要障碍,试想普通公众投资者在参与股权众筹投资时面临超出其预期的风险,并且还缺乏相应的投资者保护机制作为保障,那么股权众筹势必无法吸引普通公众投资者的参与,更无法实现股权众筹的市场价值与社会价值,因此,股权众筹行业健康有序发展的关键在于建立完善的投资者保护制度。第一章通过分析得出“股权众筹第一案”被告败诉的原因在于隐瞒了所租房屋的真实情况并拒绝提供真实产权信息,从而引申出股权众筹中投资者保护的主题。在第二章,本章论述了我国股权众筹的发展及其法律制度现状,股权众筹已经在我国如火如荼发展了三年多的时间,但至今仍然处于法律规制的“真空地带”,因此股权众筹投资者保护制度的构建对加强投资者信心,促进行业健康有序发展至关重要。在第三章,本章论述了“买者自负”原则的检讨,阐述了“买者自负”原则的源流与嬗变,随着社会和经济的发展“卖者有责”观念的逐渐诞生。在第四章,本章论述了“卖者有责”原则引入后的发展及其在金融领域的适用,同时分析了境外股权众筹立法中“卖者有责”原则的实现路径,得出“卖者有责”原则主要要求筹资方做好信息披露与风险提示义务。在第五章,本章论述了关于我国股权众筹投资者保护制度的法律思考。投资者保护需在强化“卖者有责”的基础之上均衡适用“买者自负”与“卖者有责”,最终实现“将适合的产品卖给适合的客户”,实现合规筹资,从而充分保护好投资者的合法权益。
经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:电子商务飞速发展的今天,网络购物因其快捷、方便、省时等特点,被大多数消费者青睐,有赶超传统购物方式的势头。与此同时,消费者权益保护问题却成为了约束网络购物持续发展的瓶颈问题。电子商务的电子化、虚拟化、开放性等特性,使得网络购物天生具有比一般购物更大的不确定性和风险性。以次充好、销售假冒伪劣商品、虚假打折、雇人刷评价、拒绝消费者给差评、虚设退货门槛、故意泄露消费者个人信息等,成为网络购物纠纷的主要焦点问题,导致网络购物消费者的交易安全权、公平交易权、知情权、依法求偿权、隐私权等权益受到威胁。而由于网络购物在许多方面与传统购物存在较大差异,现行的法律无法对它进行系统的规制。本文研究了我国目前网络购物发展的现状,在此基础上深入分析了其他国家网络购物监管的先进制度,针对如何进一步有效地开展我国网络购物消费者权益保护相关制度的完善提出了几点建议,希望能够充分有效地保障消费者进行网络购物时的合法权益,为消费者提供更令人放心的网络购物环境。
  文章主要有三个部分:
  第一部分是网络购物消费者权益保护问题的提出。先是概述了相关案件情况,分析了网络消费者和传统消费者在各个方面的区别,然后根据相关最新数据统计的总结和分析,阐述了我国网络购物中消费者权益遭受侵害的现象,提出存在的亟待解决的问题。具体来说,我国网络购物现状不容乐观,消费者的权益遭受各种挑战:交易安全权面临多方面威胁;网络广告虚假信息泛滥,消费者知情权受侵害;商业邮件和短信泛滥,影响自主选择权的实现;经营者肆意投机,公平交易权易受损害;个人信息泄露,隐私权得不到有效保护;侵权发生后救济困难,损害赔偿请求大打折扣。究其原因,主要是网购市场准入门槛低,卖家诚信经营意识差;第三方交易平台监督不到位;网络监管制度不完善,监管部门审查监管执行不力;缺乏健全有效的法律救济制度。
  第二部分是域外主要立法借鉴。主要选择了三个比较具有代表性的,分别是美国、欧盟、德国,这三个国家的电子商务立法都比较成熟,其中一些先进制度对我国有极大的借鉴意义。
  第三部分是对我国消费者权益保护的完善建议。根据前三部分的介绍和分析,结合我国网络购物现状,完善网络购物法律规范制度。
  本文主要采取案例分析法和比较研究法,就我国网络购物消费者权益保护进行了粗浅了法律分析,并大胆地提出了相应的对策和建议,希望能对我国网络购物消费者权益保护工作的开展有所贡献,以促进我国网络购物健康、持续发展。
经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:随着经济的飞速发展和国民收入的逐渐提高,很多个人积累出剩余的闲散资金但又不知如何使其保值增值,为了顺应时代的发展加之我国加入世界贸易组织之后进入国内的外资银行的带动,商业银行个人理财业务在我国迅速的发展起来,随之而来的必然是理论与实践中遇到的诸多问题,针对这些问题,本文采用文义解释法、比较分析等方法,提出有关商业银行个人理财业务金融消费者权益保护方面的建议。
  本文包括三部分:引言、正文和结语。其中,正文又分为五部分:
  第一部分为导论,包括研究背景及选题意义、研究现状、研究方法和创新之处。
  第二部分的主要内容是商业银行个人理财业务的相关基本理论,包括:商业银行个人理财业务的内涵、分类以及商业银行个人理财业务法律关系的性质,从这三个方面来阐述商业银行个人理财业务最重要的基本内容。
  第三部分的主要内容是我国商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的理论基础,包括金融消费者的概念以及对商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的价值分析。
  第四部分主要介绍发达国家对商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的实践及其给与我们的启示。
  第五部分的内容是我国商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的现状和存在的问题。主要包括立法的现状与问题、对商业银行个人理财业务监管的现状与问题、纠纷解决机制和保护模式存在的问题。
  第六部分的内容是针对第五部分提出的问题给予完善的建议。主要从立法、对商业银行个人理财业务的监管,纠纷的解决和金融消费者保护模式的完善四个方面来阐述我国商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的完善建议。
  本文的研究重心在商业银行个人理财业务金融消费者权益的保护,探索金融消费者保护机制的核心要素,阐述了商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的重要价值。不仅论述了商业银行个人理财业务金融消费者权益保护的基础理论,还提供了具有前瞻性的具体建议,既有对商业银行个人理财业务监管方面的分析,也有对金融消费者保护模式改革方向的探讨,为完善我国商业银行个人理财业务金融消费者权益的保护提出了一些具体建议。
经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:电子商务是依附互联网而生的一种新型商业运营模式,它是指在虚拟的空间中以信息化的传输方式来完成一系列贸易往来。恰当地利用网络来完成双方买卖活动的商业形式,与当今社会的发展步调相一致,极大地促进了经济的发展。尽管我国的电子商务比其他发达国家的电子商务起步晚,但是,因为全球信息革命、国家政策倾向、国家经济发展的影响,我国的电子商务已经展现出了强大的发展潜力。电子商务的迅速发展,需要对电子商务活动作出严格规范,而电子商务的税收问题更是必须重视的核心内容。
  我国现行的法律体系中还没有构建统一完备的电子商务税收法律法规。没有统一的电子商务税收法律制度,会使相关的税收缺乏相应的管制,从而使得征纳双方的活动具有任意性,并对传统的税收法律制度、税收政策和税收的征管等方面产生不利影响,最终会阻碍电子商务自身的发展。因此,完善电子商务税收法律制度,对提供规范的电子商务法律环境,维护国家经济利益,保证税收的征管等方面都具有重要意义。
  本文主体共分为四个部分:
  第一部分引言:主要对本文的研究背景、研究意义、研究方法作出介绍,并对电子商务税收法律问题的国内外研究现状作出分析。
  第二部分:提出我国电子商务税收法律制度存在的问题,从电子商务税收对税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则造成冲击,电子商务的税收管辖权、纳税主体、征税对象、纳税地点难以确定,电子商务税收给税收征管中的税务登记、账簿和凭证管理、纳税申报造成困难这三个方面进行阐述。
  第三部分:从税法原则、税收管辖权、纳税主体、征税对象、纳税地点、税收征管这六个方面对国外的电子商务税收法律制度进行考察分析。通过比较,分析并总结发达国家在电子商务税收方面的先进经验,为我国的电子商务税收提供借鉴。
  第四部分:针对我国电子商务税收法律制度存在的问题,提出相应的完善措施:调整税法原则在我国电子商务方面的应用;明确居民管辖权和来源地管辖权相结合;通过确定常设机构来明确界定纳税主体;依据交易的性质来确定征税对象;按税种分别确定纳税地点;完善与电子商务税收征管相配套的法律制度。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:长期以来,未成年人的权益保护问题一直是世界各国关注的焦点,尤其是对困境未成年人的保护状况,更是衡量一国社会进步与法治文明的重要标志。在我国,父母作为未成年子女的第一监护人,应当履行法定的监护职责。若父母因故意、过失不履行、怠于履行监护职责,或实施其他监护侵害行为而严重损害未成年子女的合法权益时,国家公权力就应当适时介入以弥补私权自治的不足。这也是我国父母监护权撤销制度设立的初衷。为了使该制度在相关立法和司法过程中能进一步体现未成年人利益最大原则以及国家责任理论,本文拟分为四大部分对于该制度进行研究。第一部分:笔者将通过整理最高院发布的指导案例和对经典个案的思考引出本文要研究的问题。第二部分:笔者将对该制度的内涵及其必要性、可行性进行阐述。第三部分:笔者将对该制度启动的主动性、审判的限度性以及判后安置的妥善性问题进行原因分析。第四部分:笔者将结合域外优秀的立法例,寻求解决上述问题的具体路径,即在启动阶段,建立及时有效的发现机制,赋予检察机关在涉未公益诉讼中的独立地位。在审判阶段,建立科学有效的调查评估机制,安排必要的临时救济和保护措施。在判后安置阶段,保障指定监护人和被监护人的权利实现,鼓励以收养或长期寄养的方式安置未成年人,使其尽快地回归家庭生活。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:法院对于未成年子女更改姓名的判决,常有同案不同判的情形。未成年子女的利益主要体现在人身利益与财产利益,其中,姓名权属于人格权的一种。在社会法律关系的参与中,未成年子女的行为能力不够健全,其很多权利与义务必须在父母的帮助下才能行使。然而父母的这种辅助行为很容易架空未成年子女的权利甚至理所当然地将子女的权利转变成自己的利益。此主要体现在父母行使未成年子女的权利时,很少征求其子女的意见,独立实施相应的行为。这种做法严重违背了联合国关于子女最大利益原则的精神。未成年子女姓名的变更,在我国实践中经常受到阻碍。在司法实践中,对于未成年子女姓名的变更,法院的一贯遵循父母双方协商一致的原则。但是这种做法过于片面,实践中法律关系复杂多变,一味地考虑父母对子女的监护权而忽视权源的本身,显然是偏离立法的初衷。我国立法上关于姓名权的规定相对较少,如姓名更改的主体、姓名更改的条件和手续以及适用的原则等都没有作出明确的规定。通过典型案例的研习发现,很少有法院考虑到是否需要征求未成年子女的意见。国家保护未成年子女的利益,但在司法实践中,法律的可操作性不强。这种法律现象,对未成年子女是很不公平的。严格来讲,发生这种现象的原因主要在于,我国关于姓名权的立法没能形成一个完整的体系,具体内容还不够完善,立法技巧还有待改进。因此我国有必要进一步完善姓名权的相关规定。美国、英国、德国、法国、日本等国家,关于姓名权立法相对比较完善。其在立法上细化姓名权的具体规定,将姓氏与名字分开立法,并且规定不同的法律实施效果以及相应的法律责任。其关于姓名权的规定相对集中,多数编撰整理在国家的民法典中,而不是将姓名权的相关规定散落在各个单行法中。不管是大陆法系还是英美法系,很多国家在拥有完善的姓名权立法体系的同时也引进了子女最佳利益原则。从整体上注重对子女利益的考虑。我国立法机关到目前为止,还没有正式引进该原则,因此在法律相对缺失的情况下,父母很容易逾越权利的界限,侵害到未成年子女的权利。尤其是在父母离异的情况下,父母双方很难理智地讨论子女更改姓名的问题。因此有必要加大对未成年子女更改姓名的法律问题研究,提出解决父母更改未成年子女姓名问题的可行性立法方案,从而保证法律的有效性实施。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:习近平总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会上指出,以德修身、以德立威、以德服众,是干部成长成才的重要因素。长期以来,公务员的职业道德和依法行政的能力水平紧密联系在一起,是公务员依法行使职权做好工作的最基本道德准则。公务员是党和政府各项方针政策、法律法规的具体执行者,其道德面貌如何,能否在本职岗位上以身作则,将直接影响到行政效能的高低,进而影响整个社会的道德风尚。
  本文立足我国国情,第一部分对公务员职业道德立法的概念进行界定,通过道德与法律的关系分析公务员职业道德立法的可能性,通过我国公务员职业的特殊性、公务员队伍现存的各种腐败现象以及道德失范现象分析公务员职业道德立法的必要性和迫切性。第二部分从目前我国公务员职业道德立法所取得的进展以及所面临的现实问题出发,寻找、剖析公务员职业道德失范的主客观原因。我国公务员职业道德立法存在的问题主要有:没有统一的公务员职业道德法律体系;有关公务员职业道德的法律法规内容模糊、可操作性差;缺乏相配套的执行、监督、惩罚机制;缺乏教育培训、管理机制。第三部分对美国公务员职业道德立法的有效的具体做法进行分析,美国制定了系统的公务员职业道德法律法规,如《美国政府道德法》、《1989年道德改革法》和《行政部门雇员道德行为准则》;建立系统的公务员道德管理、监督机构;建立道德教育培训机制,为完善我国公务员职业道德立法提供借鉴。第四部分在借鉴美国公务员职业道德立法经验的基础上,提出推进我国公务员职业道德立法进程的初步构想。公务员职业道德建设的具体措施有:建立统一的公务员道德法律体系,包括加强专门的公务员职业道德立法,即制定《公务员职业道德法》以及完善现有的公务员职业道德规范;建立公务员道德执行、监督、惩戒机制;建立专门公务员道德教育、培训、考核、管理机制。
国际法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:海运提单作为国际货物运输中的重要文件之一,通常被用作承运人收到货物的凭证、运输合同的证明以及货物所有权凭证,因而当运输过程中出现纠纷时,海运提单往往被当作关键证据之一。从内容来看,海运提单通常只涉及所运货物以及运输的相关信息。但是,在实践中,人们常将仲裁条款通过援引的方式并入海运提单。这种并入的仲裁条款是否具有约束力?
  本文首先对海运提单与仲裁条款的关系进行了探讨,认为首先因它们管辖内容不同,其次因仲裁条款固有的独立性,所以仲裁条款的有效性不与海运提单的属性有必然联系。其次通过进一步探讨海运提单的历史发展及其功能,海运提单更应该被界定为记录货物运输相关信息的文件,而不构成合同。所以,海运提单上的条款仅可作为证据而发挥作用。其次,独立性原则作为仲裁的基本精神不可违背,因此缺失双方明示认可的仲裁条款也难以具有约束力。最后,本文结合英国判例法对现行法律法规进行探讨。现行英国判例法虽然将海运提单中的仲裁条款是否有效分为三种情况讨论,但对仲裁条款的有效性的判定仅从该条款的措辞加以判断,且在缺乏理论支撑下将海运提单默认为合同,显然这一判定有是偏颇。首先,海运提单是否构成合同对承运人和签收人或受让人产生法定约束力,值得进一步的商榷,若其不构成合同,那么海运提单中的仲裁条款就不必然产生效力,从而与现行判例法规则不一致。其次,该做法在一定程度上违背了仲裁规则中核心的“独立性”原则。因而,本文认为,海运提单中的援引的仲裁条款是否具有效力,不应建立在海运提单是运输合同的基础之上,而应参考海运提单所证明的运输合同,以及贸易双方签订的合同。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:尽职调查就是交易双方通过对商业伙伴或交易对方进行调查,收集与拟议交易的关键问题的相关信息,从而达到了解商业伙伴和交易对方的目的,发现其业务上的优势和弱点,找出其现存和潜在的各种重大问题和影响交易的重要因素,以便为作出是否与之进行拟议的合作或交易的决定以及讨价还价甚至交易完成后的整合计划提供依据和基础。
  所以,对新三板项目进行尽职调查,是律师首先要考虑的。从而加强对新三板项目的风险管理。这不仅有利于提高整个新三板市场的流动性,促进新三板市场的健康发展,也有利于律师开展企业挂牌后的衍生业务,从而延长新三板项目的盈利周期。
  本文基于新三板发展的新形势,对新三板项目律师尽职调查展开研究。首先阐述了尽职调查与律师尽职调查相关理论。其次,对全国股转公司对律师事务所监管处罚案例分析。在九个案例中,笔者将其分为四个业务:重大诉讼、仲裁、及行政处罚的法律尽职调查、关联交易的法律尽职调查、重大资产重组的法律尽职调查以及股权代持的法律尽职调查。对四个业务的分析,笔者总结出新三板项目尽职调查存在的三大问题:目标企业隐藏真实信息、尽职调查律师过分依赖目标企业提供的证据、未能与其他尽职调查协同。最后,通过发现的问题,笔者从法律的角度,阐述如何做好新三板项目律师尽职调查工作。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:第三方支付伴随着网络交易而迅猛发展,因其便利性、经济性的特点,受到广大消费者的青睐。但是其过快的发展速度也带来了一系列问题,其中消费者权益保护问题最为突出。因第三方支付高度虚拟性、专业性、技术性的特征,使得第三方支付中的消费者处于弱势地位,其风险防范能力比一般消费者更弱。并且我国在第三方支付领域的立法明显滞后,对于第三方支付中消费者权益保护方面的规定十分零散且存在缺陷,对消费者的个人信息安全、资金安全、知情权等都缺乏适当保护。
  消费者权益保护是第三方支付行业健康发展的中心环节,落实消费者权益保护,才能保障第三方支付行业的长远发展。本文通过分析第三方支付与消费者之间的基础关系,进而结合实践中消费者权益受损的案例,深入探讨我国在第三方支付消费者权益保护方面存在的法律问题,接着从美国和欧盟在消费者权益保护方面的相关经验得出启发,最后在立足我国国情的基础上提出完善第三方支付中消费者权益保护的具体措施。
  论文的主要框架如下:
  引言部分通过四个案例引出本文讨论的问题,并介绍了论文选题背景及研究意义、国内外研究现状和研究方法。
  第二部分对第三方支付和消费者权益保护的必要性做了基本介绍。首先明确了本文对第三方支付的定义和研究对象,然后分析了第三方支付机构与消费者之间的法律关系,最后指出了第三方支付中消费者权益面临的风险和对其进行保护的必要性。
  第三部分系统分析了我国第三方支付中消费者权益保护存在的四大问题,分别是:消费者个人信息安全问题、消费者资金安全问题、第三方支付机构信息披露问题和第三方支付纠纷解决问题。
  第四部分针对我国第三方支付中消费者权益保护存在的问题,考察了美国和欧盟在这些方面的立法状况,并总结其成功的立法经验以及获得的重要启示。
  第五部分针对第三部分的四大问题提出了具体的完善建议。在消费者个人信息保护方面,应制定统一的个人信息保护法来明确消费者的个人信息权利、第三方支付机构的信息保障义务和消费者个人信息保护责任机制;在消费者资金安全保护方面,应建立消费者保障险与保障金制度,并明确备付金利息的归属以及完善支付差错处理程序;在支付服务信息披露方面,应丰富信息披露的内容和形式并加强对信息披露的监管;在纠纷解决方面,应明确管辖法院、实行举证责任倒置和建立在线纠纷解决机制。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:针对儿童的家庭暴力目前已受到社会各界的关注和重视。如何对遭受家庭暴力的儿童进行及时救济,给予他们全方位的保护,是亟待解决的问题。我国已经充分认识到保护遭受家暴侵害儿童的重要性和紧迫性,积极着手开展相关工作,《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》、《反家庭暴力法》等一系列法律法规相继出台,学界对此问题也开始探讨和研究。但是,这些立法并没有完全解决对受害儿童进行救助的问题,还存在相当的不足与空缺。因此,完善儿童遭受家庭暴力的法律救济仍旧需要更多的努力。
  本文除了引言与结论,共分为四个部分。第一部分是对儿童遭受家庭暴力的概述。笔者首先对儿童的概念作出界定,并分析了域外一些国家以及我国目前关于针对儿童的家庭暴力的定义,从而综合各方面因素,提出关于我国儿童遭受家庭暴力定义的想法。此外,分析了儿童遭受家暴的现状,期望能对当前我国儿童遭受家庭暴力的现状有整体的认识。第二部分论述了我国儿童遭受家庭暴力法律救济的立法现状及不足。笔者梳理、分析了我国当前有关救济家暴受害儿童的法律法规,并对这些规定中的不足给予概括总结,包括立法中没有体现儿童的特殊性、缺乏专门的保护机构、强制报告制度的可操作性不足、人身安全保护令的规定不够具体,以及撤销监护权的判后安置规定不完善。第三部分论述了域外关于儿童遭受家庭暴力的救济立法。笔者选取了美国、日本两个国家以及我国台湾地区,对其先进经验进行分析。例如美国的强制报告制度、日本的儿童商谈所、我国台湾地区的监督探望以及监护权撤销制度等,并对上述制度的共性作出概括。第四部分提出了完善我国儿童遭受家庭暴力法律救济的建议。在对上述章节进行分析的基础上,即基于我国儿童遭受家庭暴力的现状,救济中存在的问题,借鉴符合我国国情的经验,提出了相关改进建议,期望对救济家庭暴力受害儿童有所助益。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近年来,《穹顶之下》的发表和《环境公益诉讼典型案例》的发布,让环境公益诉讼问题成为了热点。本文正是以此为契机,结合我国的具体国情,将国内外司法实践的先进经验进行比较研究,并采用理论分析、实证分析等不同分析方法进行论述,使文章重点突出,逻辑结构清晰。
  本文第一部分为环境公益诉讼制度概述。首先引入的是我国环境问题日益突出的社会背景及环境公益诉讼领域存在的不足,进而清楚地认识到完善环境公益诉讼的紧迫性。然后,结合我国具体国情,倡导学习国外先进的研究成果,其主要有四种理论:“环境权”、“诉之利益”、“公共信托”和“私人检察总长”,并结合国内相关环境领域立法,采用比较分析法,为弥补环境公益诉讼理论的不足提供支持。最后,介绍当前我国环境公益诉讼相关司法实践的探索状况,肯定完善相关制度的可行性,进而实现改善环境,建设美丽中国的目标。
  第二部分是分析我国环境公益诉讼制度存在的问题,主要包括:第一,起诉难。现今相关法律法规虽然确定了社会组织的原告资格,但未明确引入公民,导致部分破坏环境公益案件因不符合原告资格而被驳回。第二,立案难。一方面环境纠纷中的被告多为地方上的纳税大户,容易受到当地保护主义的影响。另一方面同级政府会在财政等方面干预司法公正。第三,审理难。与其他诉讼制度相比,因其公益性的特征在原告资格、证明规则、诉讼请求等方面存在较大差异,缺少相关细化规则。第四,举证难。大量与案件有关的证据掌握在政府手中,公民难以取得。第五,费用高。部分案件需要高昂的鉴定费用,作为原告的公民和社会组织一般难以承受。第六,执行难。一方面因其案件复杂性和主体广泛性的特征;另一方面因其关乎公众的利益,解决执行难这一问题更加迫切。
  第三部分主要是在分析上述问题的基础上提出建议。主要有:一是放宽原告资格的限制。主要从我国环境公益案件低诉讼率的现状和司法实践人手阐明赋予公民原告资格的合理性。二是设立诉讼前置程序。期望在诉讼之前设置通知举报等程序达到节约司法资源,便捷、高效维护环境公益的目的。三是合理扩大受案范围。环境审判机关的受理范围应当以维护“环境公共权益”为出发点。四是合理分配举证责任。由于环境公益诉讼复杂、专业的特征,应根据原、被告身份的不同、举证难度的差异设置不同的举证规则。五是环境司法专门化。例如大力培养专业的审判队伍,通过业务培训、引进专家陪审员等方式补齐队伍的短板。六是健全我国环境公益诉讼支援制度。包括设立环境公益诉讼基金会管理专项资金和健全公益律师团体制度,提供辩护、咨询等方面服务。七是创新激励机制。其一是设立保护原告的制度,保障原告人身、财产安全。其二是健全环境公益诉讼奖励机制,根据不同主体从物质和精神层面进行激励。八是完善环境案件执行监督制度,从创新环保执法协调联动机制和健全环保案件执行回访制度入手。从而让环境公益诉讼更有效地实施,在司法地庇护下保护我国的青山和绿水。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:代孕为众多不孕家庭带来生育希望,同时,一系列由非法代孕衍生的问题也成为法律界不可忽视的现象。我国规制代孕的法律和行政法规尚属空白,导致法律界对其合法化问题争论不休,司法裁判中缺乏统一的裁判尺度,渴望借助代孕生育的不孕夫妇的生育权得不到保障。随着“全面二孩”政策的推行以及主流媒体的报道讨论,代孕合法化已成为中国民众口中的热点话题。因此,我国立法机构应当回应民众的法律需求关切,为解决代孕引起的现实问题提供法律依据。正文分六个部分:
  第一章是问题的提出。通过回顾“全国首例因代孕引起的监护权纠纷案”,分析得出由于中国代孕法律规制不足,以及法官对此类案件处理缺乏统一的评价尺度,导致该案一、二审截然不同的判决结果;回顾“中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案”,在胚胎归属问题解决后,后续能否在胚胎保管期内尝试代孕是亟待解决的问题,突出了探讨我国代孕合法化问题的现实性与紧迫性。
  第二章是代孕概念的界定。具体介绍代孕的概念、活动主体和代孕的分类。
  第三章是我国代孕合法化的困境。从立法、司法和社会三个层面分析导致我国代孕合法化困境存在的原因。代孕法律位阶过低、裁判中代孕协议性质认定不一与公序良俗原则阻碍代孕合法化是上述困境存在的主要原因。
  第四章是代孕合法与否的域外考察。考察域外采取代孕合法化模式与禁止代孕合法化模式国家,其立法模式呈现出的特点:一是代孕立法规制从无到有;二是有限开放与禁止商业化是主流模式。通过考察域外立法模式,从而总结域外立法经验对我国的启示并提出本文观点。
  第五章是代孕在我国应当合法化。分别从法律层面与社会层面论证代孕合法化的依据,在法律层面上,代孕合法化是对公民权利的保护和对公平正义的追求;在社会层面上,代孕合法化表现更大的比较优势,体现了对病患的最大利益保护,从而为我国代孕合法化提供法律和现实依据。
  第六章是我国代孕制度的构建。本章试图通过代孕制度的构建,完善代孕法律规制,将代孕活动纳入到法制轨道上,从而获得促进依法治国、维护司法公正和保障公民生育权利的良好效果。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:2007年,我国第一家P2P网络借贷平台“拍拍贷”正式上线。“拍拍贷”上线后,我国大陆境内的P2P网络借贷平台也纷纷开始上线,呈爆发式增长。但与P2P网络借贷迅速发展不相称的是,目前规制P2P网络借贷平台的法律规范奇缺,只有一部2016年8月24日银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。而P2P网络借贷平台在经历了10年的发展后,暴露的问题越来越多,甚至在2013年发生了“倒闭潮”,出现了巨大的经济和法律风险,引起了全社会的广泛关注。因此,对P2P网络借贷加以法律上的管控,迫在眉睫。
  本文在介绍P2P网络借贷基本理论的基础上,从分析P2P网络借贷的借款人、出借人和借贷平台三个不同主体的法律风险入手,提出有针对性的管控法律风险的措施,以期对P2P网络借贷行业的健康稳定发展有所帮助。学位论文主要分为三个部分:
  第一部分主要介绍P2P网络借贷平台的基本理论和运作模式。首先,界定了P2P网络借贷平台、借款人、出借人的概念,分析了P2P网络借贷平台的特点、性质,厘清了P2P网络借贷所涉及的法律关系;其次,介绍了单纯中介型、复合中介型、纯公益型三种P2P网络借贷平台的运作模式。单纯中介型是以美国的Prosper和我国的拍拍贷为例,复合中介型是以英国的Zopa为例,纯公益型则是以美国的Kiva为例。
  第二部分分析了P2P网络借贷平台、借款人和出借人三个主体各自的法律风险。平台自身由于行业准入标准的缺失,致使其存在非法集资、资金托管和流动性等法律风险;借款人方面存在信息失真、资金用途监管缺失和借款人信息泄露等法律风险;出借人方面存在出借资金来源和救济途径有限等法律风险。
  第三部分针对平台自身、借款人和出借人的法律风险,提出了有针对性的法律管控建议。对平台自身而言,建议从明确监管原则入手,构建准入和退出机制,防范非法集资,建立风险保证金制度;对借款人而言,建议完善信用体系,建立贷后资金用途跟踪机制和防止借贷双方信息泄露制度;对出借人而言,建议加强借贷交易监控,采用抵押担保和保险公司信用保险担保相结合的担保措施并加重违约者的违约成本。
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