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经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:电子商务飞速发展的今天,网络购物因其快捷、方便、省时等特点,被大多数消费者青睐,有赶超传统购物方式的势头。与此同时,消费者权益保护问题却成为了约束网络购物持续发展的瓶颈问题。电子商务的电子化、虚拟化、开放性等特性,使得网络购物天生具有比一般购物更大的不确定性和风险性。以次充好、销售假冒伪劣商品、虚假打折、雇人刷评价、拒绝消费者给差评、虚设退货门槛、故意泄露消费者个人信息等,成为网络购物纠纷的主要焦点问题,导致网络购物消费者的交易安全权、公平交易权、知情权、依法求偿权、隐私权等权益受到威胁。而由于网络购物在许多方面与传统购物存在较大差异,现行的法律无法对它进行系统的规制。本文研究了我国目前网络购物发展的现状,在此基础上深入分析了其他国家网络购物监管的先进制度,针对如何进一步有效地开展我国网络购物消费者权益保护相关制度的完善提出了几点建议,希望能够充分有效地保障消费者进行网络购物时的合法权益,为消费者提供更令人放心的网络购物环境。
  文章主要有三个部分:
  第一部分是网络购物消费者权益保护问题的提出。先是概述了相关案件情况,分析了网络消费者和传统消费者在各个方面的区别,然后根据相关最新数据统计的总结和分析,阐述了我国网络购物中消费者权益遭受侵害的现象,提出存在的亟待解决的问题。具体来说,我国网络购物现状不容乐观,消费者的权益遭受各种挑战:交易安全权面临多方面威胁;网络广告虚假信息泛滥,消费者知情权受侵害;商业邮件和短信泛滥,影响自主选择权的实现;经营者肆意投机,公平交易权易受损害;个人信息泄露,隐私权得不到有效保护;侵权发生后救济困难,损害赔偿请求大打折扣。究其原因,主要是网购市场准入门槛低,卖家诚信经营意识差;第三方交易平台监督不到位;网络监管制度不完善,监管部门审查监管执行不力;缺乏健全有效的法律救济制度。
  第二部分是域外主要立法借鉴。主要选择了三个比较具有代表性的,分别是美国、欧盟、德国,这三个国家的电子商务立法都比较成熟,其中一些先进制度对我国有极大的借鉴意义。
  第三部分是对我国消费者权益保护的完善建议。根据前三部分的介绍和分析,结合我国网络购物现状,完善网络购物法律规范制度。
  本文主要采取案例分析法和比较研究法,就我国网络购物消费者权益保护进行了粗浅了法律分析,并大胆地提出了相应的对策和建议,希望能对我国网络购物消费者权益保护工作的开展有所贡献,以促进我国网络购物健康、持续发展。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:“王海现象”中“知假买假”行为能否获得《消费者权益保护法》第五十五条以及《食品安全法》第一百四十八条第二款中规定的多倍赔偿,至今仍然存在着严重的分歧。“为生活消费需要”并不是规定需有主观上的消费目的,而仅是从客观上确定了与生产消费相对的消费行为。只要经营者存在欺诈的故意或重大过失,且消费者购买生活消费品不是用于二次销售,那么不论其目的是为物质文化生活的直接消耗,还是为打假获得物质利益,都属于“为生活消费”的范畴,应当受到《消费者权益保护法》的保护。“知假买假”案件所涉及的利益包括购买者利益、售假者利益及社会利益,如果将“知假买假”行为解释为是为了“营利”或“牟利”,那么许多确实因为受到欺诈的维权行动将无法受到保护,且法院的自由裁量权过大,不利于保护广大消费者的权益,更重要的是售假行为难以得到有效的遏制,社会信任度和社会利益都将受损。
  《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第二条规定的以“牟利”为目的在规范分析层面存在与上位法相抵触和法律用语不规范的嫌疑;在适用分析层面,无法准确界定以“牟利”为目的的标准,极易出现同案不同判的尴尬境地。“知假买假”索赔行为中的法律关系主体存在于经营者和消费者之间。在适用《消费者权益保护法》和《食品安全法》的惩罚性赔偿条款时,对于“欺诈”应当采取和传统民法不同的构成要件,无需要求消费者实际陷入错误的认识。根据国家工商行政管理局在1996年制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定的精神,欺诈的成立重在经营者提供了不符合质量要求的产品或服务,重在经营者采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,而不在于对消费者内心的实际心理活动做出苛求。此外,消费者受有法律上的损失不属于适用惩罚性赔偿的构成要件,且该损失不包括纯粹经济损失,我们无法苛求消费者只有受到人身或财产损害才能维护自己的权益。
  一方面,基于惩罚性赔偿制度自身具有报复、惩罚功能,对出售假冒伪劣产品的经营者具有很大的威慑力;另一方面,惩罚性赔偿制度衍生出的激励功能,可以让消费者在高额利益面前受到激励,进而主动进行维权。在消费领域中,由于经营者和消费者对产品的了解存在信息不对称的情形,应当为经营者设置较高的注意义务,并对消费者采取全方位的保护。鉴于私人实施机制在西方国家的经济法领域中已经普遍存在且发挥了重要的监督作用,笔者认为采用公权力监督执法与私人实施相结合的方式打击假冒伪劣产品是最大程度保护消费者权益的方式,而承认并保护“知假买假”行为获得惩罚性赔偿将是私人实施机制在我国的重要运用和体现。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近年来,网络餐饮服务平台迅猛发展,在便利了人们生活的同时,也引起了广大消费者对网络餐饮服务安全性的担忧和质疑。由于网络的虚拟性和隐蔽性使得消费者和经营者之间的消费信息不对称的情况远要比实体交易更加严重,平台的入驻商户是否真实存在,营业证件是否齐全、真实,商户发布的图片的真实性如何等等消费者对于这些问题一无所知,这就要求作为第三方的网络餐饮服务平台及时、准确、充分的向消费者履行信息披露义务,以达到充分保障消费者知情权,保证食品安全,规范网络餐饮服务平台的经营秩序的目的。
  本文分为以下四个部分:
  第一部分:主要介绍了本文的研究背景,并提出问题,网络餐饮服务平台对于合作商家的身份资质审查不严,在餐饮信息上商家上传虚假照片,配送环节送餐员的资质没有公示等等问题。网络餐饮服务平台甚至引导商家上传虚假资料,向消费者披露的信息要么模糊不清,要么信息不够全面。
  第二部分:该部分主要是整理了当前我国法律等规范性文件中关于网络餐饮服务平台的信息披露义务的规定,以及当前司法领域对于网络餐饮服务平台信息披露义务的一些裁判观点。在C2C交易模式中,为保护交易双方的个人信息隐私,交易平台将信息披露的义务置于纠纷发生后消费者的申诉程序中。而对于O2O交易模式的网络餐饮服务平台有其独特性,平台的信息披露义务应当前置,消费者在进入商家的活动页面时就应当可以看到商家提供餐饮服务应当具备的证件信息。
  第三部分:该部分分析总结了网络餐饮服务平台信息披露义务不能完全履行的原因。第一,网络餐饮服务平台的法律地位不明确,学界对于其尚未概念网络交易平台的法律地位尚有争论,几个主流观点并不能完全界定网络餐饮服务平台的法律地位。第二,平台法律地位的不明确,导致了平台的责任承担不清晰,平台在违反义务后应当承担行政责任还是民事责任。第三,网络餐饮服务法律监管不充分。
  第四部分:网络餐饮服务平台信息披露的制度完善。在该部分,笔者提出了平台应当向消费者披露的信息内容,以及信息内容的披露应该到何种程度的想法,平台违反信息披露义务产生责任竞合,笔者建议适用《消费者权益保护法》第44条第2款关于网络交易平台提供者侵权责任的规定。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:法院对于未成年子女更改姓名的判决,常有同案不同判的情形。未成年子女的利益主要体现在人身利益与财产利益,其中,姓名权属于人格权的一种。在社会法律关系的参与中,未成年子女的行为能力不够健全,其很多权利与义务必须在父母的帮助下才能行使。然而父母的这种辅助行为很容易架空未成年子女的权利甚至理所当然地将子女的权利转变成自己的利益。此主要体现在父母行使未成年子女的权利时,很少征求其子女的意见,独立实施相应的行为。这种做法严重违背了联合国关于子女最大利益原则的精神。未成年子女姓名的变更,在我国实践中经常受到阻碍。在司法实践中,对于未成年子女姓名的变更,法院的一贯遵循父母双方协商一致的原则。但是这种做法过于片面,实践中法律关系复杂多变,一味地考虑父母对子女的监护权而忽视权源的本身,显然是偏离立法的初衷。我国立法上关于姓名权的规定相对较少,如姓名更改的主体、姓名更改的条件和手续以及适用的原则等都没有作出明确的规定。通过典型案例的研习发现,很少有法院考虑到是否需要征求未成年子女的意见。国家保护未成年子女的利益,但在司法实践中,法律的可操作性不强。这种法律现象,对未成年子女是很不公平的。严格来讲,发生这种现象的原因主要在于,我国关于姓名权的立法没能形成一个完整的体系,具体内容还不够完善,立法技巧还有待改进。因此我国有必要进一步完善姓名权的相关规定。美国、英国、德国、法国、日本等国家,关于姓名权立法相对比较完善。其在立法上细化姓名权的具体规定,将姓氏与名字分开立法,并且规定不同的法律实施效果以及相应的法律责任。其关于姓名权的规定相对集中,多数编撰整理在国家的民法典中,而不是将姓名权的相关规定散落在各个单行法中。不管是大陆法系还是英美法系,很多国家在拥有完善的姓名权立法体系的同时也引进了子女最佳利益原则。从整体上注重对子女利益的考虑。我国立法机关到目前为止,还没有正式引进该原则,因此在法律相对缺失的情况下,父母很容易逾越权利的界限,侵害到未成年子女的权利。尤其是在父母离异的情况下,父母双方很难理智地讨论子女更改姓名的问题。因此有必要加大对未成年子女更改姓名的法律问题研究,提出解决父母更改未成年子女姓名问题的可行性立法方案,从而保证法律的有效性实施。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:长期以来,未成年人的权益保护问题一直是世界各国关注的焦点,尤其是对困境未成年人的保护状况,更是衡量一国社会进步与法治文明的重要标志。在我国,父母作为未成年子女的第一监护人,应当履行法定的监护职责。若父母因故意、过失不履行、怠于履行监护职责,或实施其他监护侵害行为而严重损害未成年子女的合法权益时,国家公权力就应当适时介入以弥补私权自治的不足。这也是我国父母监护权撤销制度设立的初衷。为了使该制度在相关立法和司法过程中能进一步体现未成年人利益最大原则以及国家责任理论,本文拟分为四大部分对于该制度进行研究。第一部分:笔者将通过整理最高院发布的指导案例和对经典个案的思考引出本文要研究的问题。第二部分:笔者将对该制度的内涵及其必要性、可行性进行阐述。第三部分:笔者将对该制度启动的主动性、审判的限度性以及判后安置的妥善性问题进行原因分析。第四部分:笔者将结合域外优秀的立法例,寻求解决上述问题的具体路径,即在启动阶段,建立及时有效的发现机制,赋予检察机关在涉未公益诉讼中的独立地位。在审判阶段,建立科学有效的调查评估机制,安排必要的临时救济和保护措施。在判后安置阶段,保障指定监护人和被监护人的权利实现,鼓励以收养或长期寄养的方式安置未成年人,使其尽快地回归家庭生活。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:农地合作社作为农民专业合作社的主要表现形式之一,是在家庭联产承包经营制度自身改革和发展的实践过程中创新出来的土地利用方式。它是对农村土地流转模式的创新和发展,是在“明确所有权、稳定承包权、搞活经营权”的前提下,通过股份合作的形式集中优化农地资源,实现农村土地的市场化、规模化经营。但由于理论基础研究的薄弱以及法律规范的滞后,使得农地合作社在发展过程中出现的一系列问题得不到及时解决,严重影响农地合作社的自治和发展。笔者将农地合作社置身于现代农业建设市场化进程的大环境下,将股权配置和收益分配等运行模式问题从制度中剥离开来,化繁为简,从农地合作社的法律地位出发,对内部治理机制和外部政府监管进行分析,找出其发展面临的根源问题,从而就为农地合作社提供稳定的治理环境提出相关的对策和建议。文章正文分为五个部分:
  第一部分:问题的提出。通过对湖南省郴州市农地合作社的案例研究,肯定政府扶持下的农地合作社发展现状,从中梳理现今大部分农地合作社都存在的自治问题。
  第二部分:农地合作社的法律地位分析。考究农地合作社法律地位的立法现状,明确农地合作尴尬的法律地位,从而引出下文。
  第三部分:农地合作社的内部治理。通过对农地合作社的内部组织结构的梳理,对其内部治理困境进行分析研究,并提出完善建议。
  第四部分:我国农地合作社的外部治理。列举我国农地合作社政府监管过程中出现的问题以及相关法律的空白,提出建议与对策,从而完善我国农地合作社外部监管体系。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:习近平总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会上指出,以德修身、以德立威、以德服众,是干部成长成才的重要因素。长期以来,公务员的职业道德和依法行政的能力水平紧密联系在一起,是公务员依法行使职权做好工作的最基本道德准则。公务员是党和政府各项方针政策、法律法规的具体执行者,其道德面貌如何,能否在本职岗位上以身作则,将直接影响到行政效能的高低,进而影响整个社会的道德风尚。
  本文立足我国国情,第一部分对公务员职业道德立法的概念进行界定,通过道德与法律的关系分析公务员职业道德立法的可能性,通过我国公务员职业的特殊性、公务员队伍现存的各种腐败现象以及道德失范现象分析公务员职业道德立法的必要性和迫切性。第二部分从目前我国公务员职业道德立法所取得的进展以及所面临的现实问题出发,寻找、剖析公务员职业道德失范的主客观原因。我国公务员职业道德立法存在的问题主要有:没有统一的公务员职业道德法律体系;有关公务员职业道德的法律法规内容模糊、可操作性差;缺乏相配套的执行、监督、惩罚机制;缺乏教育培训、管理机制。第三部分对美国公务员职业道德立法的有效的具体做法进行分析,美国制定了系统的公务员职业道德法律法规,如《美国政府道德法》、《1989年道德改革法》和《行政部门雇员道德行为准则》;建立系统的公务员道德管理、监督机构;建立道德教育培训机制,为完善我国公务员职业道德立法提供借鉴。第四部分在借鉴美国公务员职业道德立法经验的基础上,提出推进我国公务员职业道德立法进程的初步构想。公务员职业道德建设的具体措施有:建立统一的公务员道德法律体系,包括加强专门的公务员职业道德立法,即制定《公务员职业道德法》以及完善现有的公务员职业道德规范;建立公务员道德执行、监督、惩戒机制;建立专门公务员道德教育、培训、考核、管理机制。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:刑法学界一直致力于对象错误和打击错误的比较和认定研究,即使自21世纪始也未间断。可见对于对象错误和打击错误的区分和深入研究当然是非常有必要的,两者虽然同属于事实错误的范畴,但是两者所体现的行为人的主观方面是完全不同的,而行为人的主观方面又是与责任相联接的,所以对两者的处理结果必然不同,而这种不同最终表现在定罪和量刑上。如果将对象错误和打击错误混为一谈,必然会在司法判决时显失公平,最后将不利于发挥刑法的功能、实现刑法的目的。更重要的是,司法实践中常常会出现一个案件中杂糅对象错误和打击错误的情形,这就更需要我们将对象错误和打击错误作出细致区分并研究两者的处理方案。本文共分为三个部分,第一部分是刑法学中对象错误的理论界说,其中重点介绍了对象错误与打击错误的区别;第二部分是以贩卖、运输毒品罪中具体的对象错误为例,逐步分析具体符合说、法定符合说、动机说、抽象符合说和具体的违法性补充说对此例的处理情况,得出修正的具体符合说和法定符合说更适用于具体的对象错误的结论;第三部分是以贩卖、运输毒品罪中抽象的对象错误为例,逐步分析法定符合说和抽象符合说对此例的处理情况,得出两者皆可适用于抽象的对象错误的解决的结论。最后,综合第二和第三两部分内容,得出运用法定符合说解决对象错误问题更恰当的结论。
宪法学与行政法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近年来,伴随着我国城市流动人口快速增长,城市生态环境和公共服务资源的承载力不断增大,各类社会矛盾也随之凸显。当前,破解我国城市病的根本问题在于人口规模的合理调控,传统的人口管理方式目前已经很难适应我国社会的发展,必须坚持法治思维和法治方式,创新户籍管理形式特别是流动人口管理的方法和手段。居住证制度的实施不仅是户籍改革的必经阶段,更是城市人口调控的重要方法与举措。一方面,我国的居住证立法工作应在充分调研与深入研究的基础上进行,确保居住制度最大程度上发挥其现实意义。另一方面,《居住证暂行条例》颁布前,各个地区陆续出台了若干政策,在户籍制度改革方面做出实践和尝试,并取得了不少令人瞩目的成就。本文通过查阅文献和书籍的方式,从法学角度入手,对我国居住证制度优点和不足予以深入讨论。
  第一章为导论,主要包括研究背景、研究意义,相关文献综述和研究目的及方法等。
  第二章介绍了暂住证制度的由来及发展过程,通过分析暂住证制度的弊端总结出暂住证制度不适应当前社会发展的原因。为了进一步保障我国流动人口的合法权益,中央政府和地方政府都在积极探索和改革,探索出一套适合我国经济、社会发展需求的户籍制度。
  第三章引出居住证制度,对我国居住制度进行全面的阐释,并对《居住证暂行条例》进行全面梳理,概括归纳了流动人口可以享有的基本权利和福利待遇,明确了居住证制度适用的对象及其功能。
  第四章是对我国居住证制度的合宪性分析,本文认为,居住证制度符合宪法人权保障的基本原则和宪法市场经济规范要求,体现了宪法平等权的基本要求和宪法尊重知识分子的政策。
  第五章是对我国现行居住证制度提出了一些问题:没有完全实现迁徙自由、没有实现教育权的平等。随后结合国外相关法律制度,对比分析,提出了一些完善对策与建议。
刑法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:互联网技术的飞速发展催生出各种各样的新事物,网络虚拟财产就是其中之一。然而新事物的发展过程总是曲曲折折,不例外的也包括网络虚拟财产,从最早的中国网络游戏第一案“红月案”到近年的“浮云”木马盗窃案,以盗窃虚拟货币、游戏装备、点卡等各类网络盗窃犯罪案件层出不穷。然而由于法律的滞后性,关于网络虚拟财产的立法在我国法律中现在仍处于空白状态。为了完善这个法律缺口,我们必须大力的对网络虚拟财产进行深入的研究,从而使法律保护体系中的网络虚拟财产保护制度更加完善。
  本文将通过分析我国的立法及司法现状,借鉴其他国家和地区的经验,针对现有的关于盗窃网络虚拟财产的定性问题提出完善建议。全文共分四个部分,脉络体系如下:
  第一部分:导论。具体分析了选题背景和研究意义,通过对网络虚拟财产的理论研究和分析,可以解决盗窃网络虚拟财产适用法律的困惑问题,可以为我国适用现有盗窃罪刑法体系说提供理论上的依据。
  第二部分:系统性地论述了当前对于盗窃网络虚拟财产行为的定性的现状,主要有三种定性之争:按侵犯通信自由罪定罪处罚;按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚;按盗窃罪定罪处罚。
  第三部分:针对盗窃罪对象的财产属性,论述了网络虚拟财产符合盗窃罪对象的三种财产属性,进而可以针对盗窃网络虚拟财产的行为定性为盗窃罪。
  第四部分:对美韩、德日、我国台湾和香港地区关于盗窃网络虚拟财产法制经验作了总结归纳,在全面分析我国盗窃网络虚拟财产的法制现状的基础上,创设性提出健全我国网络虚拟财产的刑法保护之构想。
经济法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:反垄断法以维护自由竞争的市场经济为目的,保障市场发挥最优化资源配置作用,进而推动经济的发展和社会的进步。根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第1条,我国反垄断法的任务为“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”。垄断与公平竞争之间的矛盾在我国特色社会主义市场经济的飞速发展过程中日益凸显,由于垄断案件的复杂多变性使得我国于2008年开始实施反垄断法效果并不尽人意,而且涉及反垄断民事诉讼案件,原告胜诉的案件屈指可数。而在中国反垄断法实施与反垄断执法实践的发展进程中,横向垄断协议违法性的认定适用何种规则这一问题历来存在较多争议,甚至本身违法原则与合理原则起源国——美国对横向垄断协议协议违法性的认定也经历了从本身违法原则到合理原则的变迁。随着社会经济的发展,垄断行为日趋多样化,日益丰富的案例素材也提供了立足中国反垄断实施反思横向垄断协议违法性的认定规则的契机。但囿于司法实践中对横向垄断协议违法性的认定与反垄断执法机构的实践认识乖离的困惑和我国反垄断法有关横向垄断协议立法的逻辑失范与笼统模糊,对有关横向垄断协议违法性认定问题成为一大瓶颈。我国反垄断法在适用本身违法原则和合理原则规制横向垄断协议行为时,应充分考虑我国的国情而不可一概而论。
  本文综合运用案例类型化分析法、比较分析法、法经济学分析法、法解释学分析法、历史研究法等多种方法,基于理论与实践考察反垄断法关于横向垄断协议违法性认定规则及其法律规制的具体内容,以探求我国反垄断法对横向垄断协议违法性的认定形成司法、执法实践相统一的认识。通过梳理相关理论和典型案例,总结出更具体化分歧点以及相关启示镜鉴以建构横向垄断协议违法性的认定结构型合理分析范式与判定标准。
  文章正文部分主要包括以下五个部分:第一部分,即导论部分,从深圳有害生物防治协会垄断案出发,通过简要分析,基于此提炼出论文后面的问题。接着简单的陈述了本文的选题背景及意义,对当前已有的规定和研究成果作出了自己的评论,对国内外研究现状进行了综述并分析了其发展的趋势,简要介绍文章论述思路和研究方法;第二部分,通过对反垄断法上“协议”的界定、横向垄断协议的内涵、本身违法原则与合理原则的历史演进和两者之间的辨析等方面的理论分析,考察了横向垄断协议认定的一般理论或原理;第三部分,从实践中典型的案例出发,总结了我国司法审判与反垄断执法实践认识上的分歧点,另外,对域外横向垄断协议违法性认定规则的具体实践进行考察,主要以美国与欧盟为例,阐述了其横向垄断协议违法性认定规则的经验与启示;第四部分,反观与检讨中国反垄断法上关于横向垄断协议的认定规则,梳理我国反垄断立法模式的理论学说并予以辩驳,在检讨我国司法实践横向垄断协议违法性认定的适用方法与学界分析模式与逻辑思路的基础上,厘清我国横向垄断协议违法性认定及其适用规则,区分显而易见达成的协议、决定与相对隐蔽达成的协同行为两部分,根据损害其他经营者、消费者的权益,排除、限制竞争的严重程度,以及社会危害性的程度分情形判断,以结构型合理分析范式以实现司法与执法实践认识法统一路径。在最后的结语中,概括了全文的内容,并提炼了论文的研究成果,以期为横向垄断协议违法性认定的规则提供可资统一借鉴的判断标准。希冀为完善我国反垄断法对横向垄断协议违法性实质认定形成相统一的认识作出一定贡献,促进我国横向垄断协议违法性认定在理论认知与司法实务的实践与发展,对反垄断法在理论领域的研究和实践都有重要的指导意义。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:随着“大众创业,万众创新”的提出,掀起了“草根创业”的新浪潮,形成了“人人创新”的新势态,越来越多的个人和小微企业加入到创新创业的队伍中来,层出不穷的新兴项目需要大量的资金投入,同时我国股权众筹将对更多普通公众投资者开放,股权众筹行业也迎来了新机遇,但是,投资者的保护问题也日益凸显,投资者的权益无法得到保障,这些问题成为制约了行业发展的主要障碍,试想普通公众投资者在参与股权众筹投资时面临超出其预期的风险,并且还缺乏相应的投资者保护机制作为保障,那么股权众筹势必无法吸引普通公众投资者的参与,更无法实现股权众筹的市场价值与社会价值,因此,股权众筹行业健康有序发展的关键在于建立完善的投资者保护制度。第一章通过分析得出“股权众筹第一案”被告败诉的原因在于隐瞒了所租房屋的真实情况并拒绝提供真实产权信息,从而引申出股权众筹中投资者保护的主题。在第二章,本章论述了我国股权众筹的发展及其法律制度现状,股权众筹已经在我国如火如荼发展了三年多的时间,但至今仍然处于法律规制的“真空地带”,因此股权众筹投资者保护制度的构建对加强投资者信心,促进行业健康有序发展至关重要。在第三章,本章论述了“买者自负”原则的检讨,阐述了“买者自负”原则的源流与嬗变,随着社会和经济的发展“卖者有责”观念的逐渐诞生。在第四章,本章论述了“卖者有责”原则引入后的发展及其在金融领域的适用,同时分析了境外股权众筹立法中“卖者有责”原则的实现路径,得出“卖者有责”原则主要要求筹资方做好信息披露与风险提示义务。在第五章,本章论述了关于我国股权众筹投资者保护制度的法律思考。投资者保护需在强化“卖者有责”的基础之上均衡适用“买者自负”与“卖者有责”,最终实现“将适合的产品卖给适合的客户”,实现合规筹资,从而充分保护好投资者的合法权益。
宪法学与行政法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:随着现代化、城市化进程的加快,以血缘关系为纽带的身份型乡村社会受到冲击,取而代之的是以地缘关系、利益为中心的契约型乡村社会秩序;然而,从熟人社会到陌生人社会转型过程中,存在着一个由传统向现代、由静态向动态、由血缘身份向地缘契约转型变革的社会形态,即“半熟人社会”。“半熟人社会”是“法治秩序”“人治秩序”“规则秩序”“宗法秩序”交织在一起的混乱状态,也是转型期中国暂时性社会形态。
  在“半熟人社会”里,乡村治理主要面临三大治理难题:第一,法律的普适性与特殊性的问题,主要表现为国家法律与乡规民约的冲突;第二,国家权力对自治组织的干预和控制、村民外流等不利因素对民主自治的威胁;第三,农民的公民权利得不到保护。
  反思“半熟人社会”乡村治理的困境,借鉴美国基层治理中的经验。第一,美国重视地方治理的法律体系建设,清楚界定了各个层级政府的职能权限,而且对政府权力进行制约,充分保障公民参与地方公共事务治理的权利。第二,美国基层社会具有独立性,在乡镇与其上级政府的关系上,不存在行政隶属关系。第三,培养公民权利主体意识,让广大公民广泛地参与地方政府公共事务的管理。
  最后,从法治化角度出发,探寻破解乡村治理困局的方案,主要包括五条路径:国家法律与乡规民约的良性互动;民主自治制度的完善;限制政府权力,理顺权力的边界;消除城乡差别,保障农民的公民权利;从立法、司法、行政三个维度推进乡村治理。
  乡村治理法治化不仅为党和国家制定关于乡村治理的政策方针提供了理论依据,而且对建立健全统一性的法律体系、继续深化乡镇政府管理体制改革、完善村民自治制度、完善乡村基层治理体系具有重大现实意义。
宪法与行政法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:受教育权作为一项宪法予以确定的基本权利,是构成法治社会和政治生活的基础,作为公民的一项权利,同时也以约束国家的规范而存在,基本权利要求国家作为保障权利实现的主体,履行与权利相对应的国家义务。国家义务伴随着古典自由主义精神的发展经历了由保护、尊重到给付的递进式发展过程,给付型义务履行已经成为现代福利国家所承担的主要责任。受教育权伴随着自然法观念的出现而产生了双重性质,受教育权具备的不仅仅是象征自由和排除妨害的“主观权利”性质,更具备着制约公权力运行的客观法的“客观价值秩序”性质。国家保障这一基本权利,不仅仅是公权力运行的目标,更是其作为教育提供主体所应承担的义务。国家义务的内容是由基本权利直接决定的,从受教育权的“主观权利”性质角度,其具有的防御权功能和受益权功能,所对应的国家义务分别是给予教育制度保障和创造基本的教育条件两个方面;而从受教育权的“客观价值秩序”性质角度,与权利相对应的国家义务就是最低限度的给付义务,也就是狭义的国家给付义务给付范围、程度以及速度三个维度。受教育权既然是制约国家的“客观法”,就需要作为国家基础的立法权、行政权和司法权合理的分担给付义务,分别给予公民合理的给付内容和权利救济途径。确立并完善国家给付义务制度,是保障受教育权这一基本权利的必要前提,也是为社会主义法治国家的教育事业建设提供有力保障。
宪法与行政法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:设区的市立法权在争议中最终确立。2015年3月,十二届全国人大三次会议审议通过的立法法修正案,明确规定将地方立法权扩大到所有设区的市,并由省级人大常委会确定新获得立法权的设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间。这一决定是建设中国特色社会主义法治体系的重大举措,能充分调动地方积极性,给设区的市的工作带来机遇;另一方面,地方立法权下放到设区的市是从未有过的新举措,势必会成为一项巨大的挑战,对设区的市工作要求极高。正因如此,设区的市人大及其常委会和市人民政府如何行使好地方立法权便成了一个全新而深刻的课题需要我们思考与研究,并结合实践不断探索。笔者在本文中首先论述了赋予设区的市地方立法权的合理性及必要性,从其宪法依据、立法法依据及现实需要三方面论证这一重大举措是合宪、合法且合理的。它对市场经济的发展、充分发挥地方积极性、政府高效管理社会事务以及推进立法民主化进程具有重要的积极作用。在介绍其必要性之后,笔者将重点更多地放在设区的市立法权的实施与运用中。一项新法的确立若得不到合理高效的贯彻实施,不但不能带来预期的社会效益,还将引起及其严重的负面影响,后果不堪设想。而在全面赋予设区的市地方立法权的实际操作中,若权限范围的规定模糊不清,制度设计不合理,立法进程的控制不恰当,设区的市人大与政府间的划分不明晰,地方立法权的下放终将适得其反。笔者首先从内容上对设区的市的立法权限加以研究,对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三类事项,在不会导致重复立法,破坏国家法制统一的前提下,可以在可能的范围内作广义理解,对条文中的“等”字理解为有限制的等外等,将其限制在“城乡规划、基础设施建设、市政管理”三个方面。接着从范围上概括了设区的市地方性法规可以及禁止规定的事项,并在中央与地方的立法间寻求平衡。通过将辅助原则运用到省与设区的市立法权限划分之中,尽量实现设区的市立法从应为到能为的转变。通过完善审查批准工作机制和备案审查制度,在今后逐渐将备案审查制代替批准制来控制设区的市的立法进程。另外,对于原较大市的地方性法规的存续问题,笔者对列入立法计划、提请审议但尚未通过、已经通过但尚未批准、已经批准的地方性法规分别予以讨论,并指出应明确原较大市地方性法规制定机关,在今后法规需要修改时的完整立法权,即包括法规的修改权和废止权。而对原较大市制定的超范围的地方政府规章,上级政府和本级人大都享有撤销权,不受“城乡建设与管理,环境保护,历史文化保护等”权限的限制。最后,笔者通过比较地方性法规与规章的区别,得出地方性法规的立法范围比规章更加宽泛这一结论,并尝试归纳出二者的共享范围与互斥范围,指出对二者在地方事务的管理中合理界定好各自权限范围的重要性。笔者通过对以上问题分析研究,希望地方立法权扩容实现利益的最大化。
法学 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:近年来随着互联网技术的不断发展,打车模式不再局限于传统的路边扬招叫车模式,而通过电子软件网络约车已经成为出行趋势。与此同时,随着网约车用户破亿,其法律监管问题逐渐的成为了人们关注的重点,对于网约车的风险性、安全性、可靠性和规范性的监管迫在眉睫。文章据此,分析了我国网约车法律监管的现状主要表现在市场准入门槛低、立法位阶低、行政监管机制不健全、消费者安全不保障。因此,我国网约车服务的立法建设、网约车服务的监管方式等方面应借鉴国外先进经验,完善我国网约车法律监管的措施。具体措施包括完善网约车的专门立法、创新网约车政府监管模式、加强对网约车的共同监督。文章研究架构如下:
  第一章,主要包括研究背景及意义、国内外研究现状、研究方法。
  第二章,主要为我国网约车运营模式及监管受体的界定,进一步了解我国网约车的特点为后续研究做出支撑。
  第三章,介绍了我国网约车法律监管的现状,主要表现为立法位阶低、行政监管机制不健全、消费者安全不保障。
  第四章,主要为网约车法律监管的域外经验及启示,提出网约车法律监管的域外经验,包括美国部分州对于网约车的法律监管、其他地区对于网约车的法律监管,得出网约车法律监管的域外启示。
  第五章,通过分析得出完善我国网约车法律监管的具体策略,分别包括构建系统的行业管理机制,提出完善网约车的专门立法、创新网约车政府监管模式,加强对网约车的共同监督。
  第六章,得出结论。加快部门立法,重视各地差异,做差别化探索和进行各种有益尝试才能够进一步规范我国网约车的发展。
法学理论 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:社会对法律的普遍认同并通过法律避免或解决纠纷的意识是法治建设所不可缺少的理念支撑,但推崇法治、信仰法律的前提在于对法治与法律的理性认知。法律并非万能之器,法治建设也并非“法治大跃进”。在法治社会中,法律有因其价值追求而不应为的领域,也有因自身能力局限而无法胜任的事务。面对法律的“应”与“不应”、“能”与“不能”,立法者、执法者、司法者只有坚守法律的“本分”才能避免对社会的不当压制以及对法律能量的不当消耗,以实现法治事业的稳健发展。而关于法律的界限具体如何则着实难以描述,尤其是在法治社会中,法律所涉及的领域相当广泛,不同性质的法律目的、范围各异,很难提供统一、可供操作的“标准性尺子”,因此,从不同维度进行迂回探索便成为替代方法。而随着对法律内容与形式、手段与工具上特点的深入考察,可以发现,在不同视域下,法律有着不同的界限要求。法律的界限不仅涉及法律可以调整或不应调整的领域,还包括在法律调整范围内法律手段所应达到的程度问题,这也说明,法律的界限并不是针对所有法律、某类法律或者是某个法律的泛泛而谈,而是具体法律规范所需考量的标准。正当有益的法律规定应当同时满足不同视域下法律的界限要求。而法律终究由人制定,其具体内容是否适当、必要、均衡最终取决于人的主观判断,法律的界限具体如何不可避免地包含着主观因素,故而,法律的界限又与其所处的时空相关。在不同时期、不同地域可能会有不同的价值理念,法律的边界也会有所不同,并且随着时间的发展,随着价值判断与选择的变化,法律的界限也会随之扩张或限缩。在我国的法治建设过程中,恰当的法律规定对政治经济建设的推动作用显而易见,但并非所有的法律条文都能万无一失,我国现行法律中不乏存有争议甚至饱受诟病的条款。为了避免权力与情感上的冲动,避免法律在制定、运行各个环节僭越的风险,不仅需要不断提高法律职业者的素质,更需要健全预防与惩戒机制,为法律“适得其所”提供制度保障。
中共党史 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:自中共十一届三中全会召开至今,人们对法治政府的认识日益深刻。在法治政府建设进程中,中共十五大和十八大的召开对法治政府的发展与完善意义重大,由此将法治政府建设分为三个阶段。自中共十一届三中全会的召开到中共十五大召开之前是法治政府建设的起步探索阶段。当时党和国家领导人对法治政府概念的理解比较模糊,其工作重心的是完善法律体系。自中共十五大的召开到中共十八大召开之前是法治政府建设的渐次推进阶段。中共十五大的召开,明确提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”这一治国方略,将法制建设上升到治国理政的新高度。自中共十八大召开至今是法治政府建设的深化完善阶段。中共十八大的召开,再一次强调了政府法制建设的重要性,并明确提出了法治政府建设的新目标,即确保到2020年基本建成法治政府。
  在多年来的法治政府建设过程中,党和国家进行了一系列的实践探索,主要包括:健全行政法制、实施机构改革、建立公务员制度、推动政务公开、强化执法责任以及规范行政审批。这些实践探索分别从事前、事中、事后对政府权力的行使进行了有效监督与制约,从法律与制度层面保障了行政权力的依法行使,并且对中国社会主义伟大事业的发展产生了巨大的推动作用。首先,法治政府建设促进了全面从严治党。建设法治政府与全面从严治党有相通之处,建设法治政府所形成经验和教训,在深度和广度上促进了全面从严治党的开展。其次,法治政府建设推动了政府治理现代化。法治政府建设完善了政府治理体系、提升了政府治理能力,并推进了政府治理体系和能力的现代化,进而推进了政府治理的现代化。最后,法治政府建设提升了政府公信力。法治政府建设对于保障政府的合法性、增强政府的透明度、提升政府的诚信度、强化政府的责任感都具有重要作用,而政府公信力的高低则取决于政府合法性、透明度、诚信度和责任感的强弱。因此,法治政府建设对于政府公信力的提升意义重大。
  法治政府建设的总体目标是实现职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效和守法诚信。为了实现这些目标,推动法治政府早日建成,可以从以下几个方面着手:一是优化政府职能设置,以实现职能科学;二是健全行政问责制度,以实现权责法定;三是改革行政执法体制,以实现执法严明;四是完善政府信息公开,以实现公开公正;五是增强政治鉴别能力,以实现廉洁高效;六是提升行政法治观念,以实现守法诚信。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:《反垄断法》对纵向价格限制仅做了原则性规定。当前主流观点认为对其应采用违法推定的规制方式,但这一观点是值得商榷的。支持违法推定的观点或来自对《反垄断法》第14条条文以及其与第13条、第15条关系的误读;或来自不了解看似简单的违法推定在执法、司法过程中却会造成更大的混乱,而合理原则却能形成一个高效方便的分析问题的系谱;或来自误认为欧美在对垄断协议的分析模式上存在根本差异,并误读了欧盟法中的有关规定。对纵向价格限制应适用合理原则,最关键的是要积累找寻典型证明要素,从而构建起结构型合理原则的分析模式,提升《反垄断法》适用的准确和效率。具体说来,全文分为以下六个部分:
  第一部分,介绍研究背景与研究意义、研究现状、研究方法。
  第二部分,提出问题——针对《反垄断法》第14条纵向价格限制的适用问题进行研究。
  第三部分,为了便于下文更彻底的检讨,务必先理清两个判断标准——本身违法/合理原则两者的分析模式、历史沿革以及最新发展趋势。在垄断行为的认定上,本身违法逐渐被抛弃,而合理原则逐渐变成认定垄断协议的一般原则。当前,经过长期司法实践的探索,在针对一些典型垄断行为适用合理原则分析的过程中,逐渐形成了比较固定的分析模式,这突破了之前本身违法与合理原则的反垄断认定二分法,形成一个合理原则分析的系谱。
  第四部分,对我国发生的纵向价格限制的七个案件进行实证分析,行政执法机构采用的违法推定分析模式,在实务中造成三个弊端:过分强调违法性;完全忽视正当性;易造成反垄断法规制的泛化。
  第五部分,对主张适用违法推定说的检讨。检讨一:垄断协议的定义设置在第13条下,故不能适用于第14条。法条明确指出该定义的适用范围是整部法律;同时既然对危害行为较大的横向垄断行为,法律都规定不能适用本身违法,那么对危害较小的纵向价格限制则更不能适用。检讨二:对纵向价格限制适用合理原则会导致第15条豁免制度被架空。第14条解决的是内部平衡,而第15条解决的是外部平衡,是在第14条已经分析出该行为竞争效用是负的基础上,看其是否存有豁免情形,可见两者分别规制不同内容。检讨三:《反垄断法》第14条法条中“禁止”的措辞以及将纵向价格限制单独列举,表明应适用违法推定。法条对行为模式的处理只有三类:可以、应当、禁止,所以禁止表明的是法律对某种行为所持的一种否定的态度,违法可能需要进一步考察有没产生危险、或造成后果;列举的目的有时仅在于提示这些形式的行为通常情况下符合垄断协议的定义,但不是必然;同时禁止涵盖的范围也包含兜底条款,而兜底条款(如对限定最高价、搭售都包含其中)本身就包含的合理原则的分析方式,这会产生矛盾。检讨四:违法推定能增强提升执法、司法的效率。看似简单的违法推定在执法、司法过程中却会造成更大的混乱,而合理原则却能形成一个高效方便的分析问题的系谱。对于结构型合理原则,只需要考察最有助于识别某类行为的反竞争效果的某些因素,从而实现执法、司法的程序性、轻巧性、高效性。检讨五:违法推定更符合以欧盟为蓝本、利于学习借鉴。欧美在对垄断协议的分析模式上不存在根本差异,这源于有学者对欧盟反垄断法规制方式存在着一些误读。
  第六部分结语,应采合理原则科学规制纵向价格限制。但合理原则不能以一种过于抽象的方式实现,利用经济学的研究成果,通过积累形成典型证明要素,形成结构形、模板化的合理原则分析模式,应是我国反垄断法的发展方向。
法律(非法学) 扬州大学 2017(学位年度)
摘要:尽职调查就是交易双方通过对商业伙伴或交易对方进行调查,收集与拟议交易的关键问题的相关信息,从而达到了解商业伙伴和交易对方的目的,发现其业务上的优势和弱点,找出其现存和潜在的各种重大问题和影响交易的重要因素,以便为作出是否与之进行拟议的合作或交易的决定以及讨价还价甚至交易完成后的整合计划提供依据和基础。
  所以,对新三板项目进行尽职调查,是律师首先要考虑的。从而加强对新三板项目的风险管理。这不仅有利于提高整个新三板市场的流动性,促进新三板市场的健康发展,也有利于律师开展企业挂牌后的衍生业务,从而延长新三板项目的盈利周期。
  本文基于新三板发展的新形势,对新三板项目律师尽职调查展开研究。首先阐述了尽职调查与律师尽职调查相关理论。其次,对全国股转公司对律师事务所监管处罚案例分析。在九个案例中,笔者将其分为四个业务:重大诉讼、仲裁、及行政处罚的法律尽职调查、关联交易的法律尽职调查、重大资产重组的法律尽职调查以及股权代持的法律尽职调查。对四个业务的分析,笔者总结出新三板项目尽职调查存在的三大问题:目标企业隐藏真实信息、尽职调查律师过分依赖目标企业提供的证据、未能与其他尽职调查协同。最后,通过发现的问题,笔者从法律的角度,阐述如何做好新三板项目律师尽职调查工作。

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